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Suprema Corte reafirma que ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, modula efeitos e resguarda medidas judiciais e administrativas

O Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou hoje, dia 13/05/2021, o julgamento dos embargos de declaração no RE n. 574.706, em que se discute o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

 

Por maioria, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o Plenário do STF acolheu em parte o recurso da União para modular os efeitos do julgado que fixou a tese com repercussão geral, de modo a que sejam produzidos a partir de 15/03/2017, ressalvado as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que proferido o julgamento de mérito.

 

Quanto a essa temática, dentre os argumentos tecidos pelos Ministros vencidos destacam-se que questões estritamente econômicas e orçamentárias não deveriam amparar, por si só, a modulação, a impossibilidade de se utilizar esse instrumento em sede de processos subjetivos e o deletério fomento à prática de inconstitucionalidades.

 

Também por maioria, vencidos os Ministros Nunes Marques, Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes, foi rejeitado o recurso da União no ponto relativo ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevalecendo tratar-se do ICMS destacado nas notas fiscais.

 

Os Ministros vencidos compreenderam que o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido para se evitar um suposto enriquecimento indevido pelos contribuintes, bem como por compreenderem que a parcela do imposto incidente na operação anterior faz parte do conceito de faturamento e, portanto, seria passível de incidência do PIS e da COFINS.

 

O escritório Schneider, Pugliese, se mantém à disposição para avaliar os impactos desse julgamento, inclusive com base na modulação de efeitos firmada, bem como traçar eventual estratégia a ser adotada.