NOTAS TRIBUTÁRIAS – OUTUBRO E NOVEMBRO DE 2021
DECRETO n° 10.854/2021 – PAT – NOVAS REGRAS
Em 10/11/2021, foi publicado o Decreto 10.854, que, além de consolidar diversas normas trabalhistas infraconstitucionais sobre temas variados, trouxe, também, novas disposições.
Dentre um dos aspectos mais relevantes do referido Decreto se encontra a proibição de ações de fiscalização baseadas somente em notas técnicas, guias e manuais do Ministério do Trabalho e Previdência.
Outro ponto importante e inovador se deu em relação aos trabalhadores expatriados, permitindo-se a dedução dos depósitos do FGTS dos valores eventualmente pagos na liquidação de direitos estabelecidos pela lei do local da prestação de serviços.
Do ponto de vista fiscal, o assunto relevante refere-se ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), de modo a orientar a forma de concessão do PAT e impor um limite de até 1 Salário-mínimo para a dedução do IRPJ, a partir da competência dezembro/21. Também determinou que o valor do benefício de alimentação deve ser igual para todos.
No Capítulo destinado ao vale-alimentação e ao PAT, o Decreto reforça a necessidade de inscrição prévia da empresa no Ministério do Trabalho e Previdência para usufruir dos benefícios fiscais relacionados ao programa. Na execução do Programa, o empregador poderá optar por manter serviço próprio de refeições, distribuir alimentos, ou, ainda, firmar contrato com entidades de alimentação coletiva, igualmente registradas.
Da mesma maneira, destacado expressamente o dever das empresas beneficiárias de disporem de programas destinados a promover e monitorar a saúde, além de aprimorar a segurança alimentar/nutricional de seus empregados.
Por sua vez, o art. 178 do Decreto, cuja redação deixa claro que a alimentação fornecida in natura pela pessoa jurídica beneficiária do PAT não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração – e, com isso, não gera reflexos em outras verbas trabalhistas -, bem como não constitui base de incidência do FGTS.
O Decreto entrará em vigor em trinta dias contados da data da sua publicação (com exceção dos artigos 174, §2º, 177 e 182, os quais terão sua vigência em dezoito meses após a data da publicação).
RESPOSTA À CONSULTA Nº 24.405/2021 – ITCMD – DESCONTO DO VALOR DO IMPOSTO
A Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, em Consulta apresentada por inventariante para questionar a validade do desconto de 5% do valor do ITCMD disposto do artigo 17, § 2º, da Lei 10705/2000 e regulamentado pelo Decreto 46655/2002, entendeu que o desconto é aplicado ao imposto devido, desde que o recolhimento integral se efetive dentro do prazo de 90 dias.
Foi afastada também a hipótese de concessão de desconto proporcional na hipótese de recolhimento parcial do débito.
Informa que o de cujus possuía conta poupança em uma instituição financeira, e que, por decisão proferida em Ação Civil Pública promovida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), o poder judiciário condenou o banco a pagar algumas diferenças.
Entendeu então que, na hipótese de parte do imposto ser recolhida após o decurso do prazo previsto na legislação, ainda que em relação a bens sobrepartilhados, o contribuinte perde o benefício do desconto de 5%, inclusive se já tiver recolhido o imposto com desconto anteriormente. Em relação à parcela do imposto recolhida com atraso, fica sujeito às penalidades cabíveis além dos juros de mora.
RESPOSTA À CONSULTA Nº 24.429/2021 – ITCMD – BASE DE CÁLCULO DA DOAÇÃO
Em 15.10.2021, foi publicada Resposta à Consulta pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo que reconheceu a isenção do ITCMD a transmissão por doação cujo valor não ultrapassar 2.500 UFESPs (R$ 72.725,00 em 2021), considerando a soma de todas as transmissões realizadas dentro de cada ano civil por um mesmo doador ao mesmo donatário.
Ainda, dispôs que, para cálculo do ITCMD, o valor a ser atribuído às quotas sociais de empresas deve refletir o seu valor de mercado. Segundo a Resposta, a adoção do valor patrimonial é admitida desde que se considere o valor patrimonial real.
Por sua vez, na hipótese de doação de bens realizada por cônjuges ou companheiros, na vigência dos regimes de comunhão parcial ou universal de bens para vários donatários, a Resposta considerou que se deve levar em conta, para o cálculo do limite de isenção e verificação da possibilidade de sua aplicação em cada fato gerador ocorrido, o valor dos bens doados a cada um dos beneficiários pelos mencionados cônjuges ou companheiros, que configuram um único doador.
RESPOSTA À CONSULTA Nº 24.535/2021– ITCMD – DOAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESAS
De acordo com entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo, no caso de doação de ações negociadas em Bolsa de Valores, o valor a ser utilizado como base de cálculo é o da cotação média alcançada na Bolsa de Valores, na data da transmissão, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou quando essa não tiver sido negociada naquele dia, nos termos do artigo 14, §2º, da Lei 10.705/2000.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT n° 177 – PIS E COFINS – CRÉDITOS SOBRE PAPEL FILME E PAPELÃO
Publicada em 01.10.2021, a Solução de Consulta COSIT n° 177/2021 entendeu que o papel filme e o papelão utilizados no agrupamento de bebidas, dispondo-as de forma otimizada, para que se tornem uma unidade maior e mais compacta, formando um só volume para o transporte, não podem ser considerados insumos geradores de créditos da não cumulatividade de PIS e COFINS.
Em linhas gerais, a COSIT barrou a possibilidade de uma indústria de bebidas aproveitar créditos de PIS e Cofins sobre gastos com papel filme e papelão usados transportar latas ou garrafas.
Segundo o Fisco, apenas os bens e serviços usados na produção e que sejam relevantes ou essenciais podem gerar créditos de PIS e Cofins. As despesas feitas depois da finalização do processo de produção, acrescenta, não seriam consideradas insumos.
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT n° 164 – PIS E COFINS – CRÉDITOS SOBRE MATERIAIS DE PROTEÇÃO CONTRA A COVID-19
A Solução de Consulta COSIT n° 164, publicada em 01.10.2021, entendeu que materiais de proteção contra a Covid-19 que tiverem sido fornecidas pela pessoa jurídica a trabalhadores por ela alocados nas suas atividades de produção de bens podem ser considerados insumos para fins da apropriação de créditos na apuração não cumulativa do PIS/Pasep e COFINS durante o período em que a referida legislação for aplicável.
Por outro lado, a Receita definiu que os mesmos itens, quando fornecidos a trabalhadores alocados em atividades administrativas, não podem ser considerados insumos, não gerando créditos das contribuições.
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF03 Nº 3015 – IRPJ E CSLL/ PIS COFINS – BASE DE CÁLCULO
Publicada em 30.11.2021, a Solução de Consulta COSIT n° DISIT/SRRF03 n° 3015 entendeu que, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e CSLL, a receita bruta auferida por meio da exploração de atividade imobiliária, por empresa sujeita ao Lucro Presumido, relativa à compra e venda de imóveis próprios submete-se ao percentual de presunção de 8% (oito por cento) para IRPJ, e 12% (doze por cento) para CSLL.
Essa forma de tributação subsiste ainda que os imóveis vendidos tenham sido utilizados anteriormente para locação a terceiros, se essa atividade constituir objeto da pessoa jurídica, hipótese em que as receitas dela decorrente compõem o resultado operacional e a receita bruta da pessoa jurídica.
No mais, a referida Solução de Consulta determinou que a receita decorrente da alienação de bens do ativo não circulante, ainda que reclassificados para o ativo circulante com a intenção de venda, deve ser objeto de apuração de ganho de capital que, por sua vez, deve ser acrescido à base de cálculo do IRPJ na hipótese em que essa atividade não constitui objeto pessoa jurídica, não compõe o resultado operacional da empresa nem a sua receita bruta.
Por último, decidiu a DISIT que a pessoa jurídica que tem como objeto a exploração da atividade imobiliária relativa à compra e venda de imóveis está sujeita à incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, mediante a aplicação das alíquotas de 0,65% para PIS e 3% (três por cento) para COFINS.
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF03 Nº 3014 – PIS/COFINS – VALE-TRANSPORTE
Por meio da Solução de Consulta DISIT/SRRF03 n° 3014, publicada em 08.11.2021, a fiscalização entendeu que, o gasto custeado pelo empregador com vale-transporte fornecido a seus funcionários que trabalham diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, por ser despesa decorrente de imposição legal, pode ser considerado insumo, para fins do desconto de crédito de PIS/Pasep e COFINS previstos em legislação específica.
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF07 nº 7264/2021 – COFINS – VALE TRANSPORTE
Publicada em 09.11.2021, a Solução de Consulta DISIT/SRRF07 n° 7264, entende que as despesas da pessoa jurídica com a aquisição de vales-transportes fornecidos aos seus empregados, diretamente responsáveis pela prestação de serviços laboratoriais de análise, para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, podem ser consideradas insumos por imposição legal, para fins de apuração de crédito da Cofins, nos termos do art. 3º, II, da Lei nº 10.833, de 2003.
Ademais, entendeu a referida Solução de Consulta que apenas a parcela custeada pelo empregador (o que exceder 6% do salário do empregado) pode ser objeto do referido creditamento.
PORTARIA ME n° 12.975/2021 – ATRIBUIU EFEITOS VINCULANTES ÀS SÚMULAS CARF
Publicada em 11/11/2021, a Portaria ME n° 12.975/2021, que atribuiu efeito vinculante a súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.
Dentre as súmulas que adquiriram efeito vinculante, cabe trazer as seguintes:
Súmula CARF nº 162:
“O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento”.
Súmula CARF nº164:
“A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação”.
Súmula CARF nº 165:
“Não é nulo o lançamento de ofício referente a crédito tributário depositado judicialmente, realizado para fins de prevenção da decadência, com reconhecimento da suspensão de sua exigibilidade e sem a aplicação de penalidade ao sujeito passivo”.
Súmula CARF nº 174:
“Lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN”.
Súmula CARF nº 179:
“É vedada a compensação, pela pessoa jurídica sucessora, de bases de cálculo negativas de CSLL acumuladas por pessoa jurídica sucedida, mesmo antes da vigência da Medida Provisória nº 1.858-6, de 1999”.
Em breve análise, verifica-se que o ME não atribuiu efeito vinculante a súmulas que, em tese, seriam favoráveis ao contribuinte, tais com as súmulas 168, 181 e 182.
Jurisprudência:
STF – Inconstitucionalidade da majoração de alíquotas de ICMS para os setores de energia elétrica e telecomunicações, em função do princípio da seletividade pela essencialidade
O Plenário do STF, em sessão virtual finalizada em 23/11/2021, julgou o mérito do RE n. 714.139, em que se discute o alcance do art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS.
Na oportunidade, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao recurso do contribuinte a fim de reconhecer a seletividade do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços“.
Os efeitos da decisão foram modulados e o entendimento firmado produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021).
STF – Constitucionalidade do Fator Acidentário de Prevenção (FAP)
O Plenário do STF, em sessão virtual finalizada em 10/11/2021, julgou a ADI 4397 e o RE 677725, nos quais se discute a constitucionalidade de normas que disciplinaram a redução ou a majoração das alíquotas de contribuição ao Seguro do Acidente do Trabalho – SAT, em razão do desempenho da empresa, a ser aferido de acordo com o Fator Acidentário de Prevenção – FAP.
Analisando se o dispositivo impugnado ofende os princípios da legalidade, da razoabilidade e da eficiência, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção – FAP por meio de decreto, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese: ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)”.
Na oportunidade, entendeu-se que inexiste afronta ao princípio da legalidade tributária, dado que o FAP não integra o aspecto quantitativo da hipótese de incidência ou fato gerador do SAT, sendo, na verdade, um multiplicador aplicável à contribuição, externo à relação jurídica tributária.
STJ – Inclusão dos valores da CPRB na base de cálculo do PIS/COFINS e direito à compensação tributária.
Em 19/10/2021, publicou-se o acórdão do REsp n. 1.945.068, no qual se discute a validade da inclusão dos valores da CPRB na base de cálculo do PIS/COFINS.
Na oportunidade, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial do contribuinte, compreendendo que a exclusão não é cabível, uma vez que não há simetria entre a situação da CPRB e o julgamento do caso envolvendo a exclusão do ICMS, julgada pelo STF, já que a CPRB não se configura como tributo destacado, além de não ser tributo que pode ser excluído do conceito de receita bruta.
STJ – Regra geral de incidência do imposto de renda sobre juros de mora, com foco nos juros incidentes sobre benefícios previdenciários pagos em atraso
Em 15/10/2021, publicou-se o acórdão do REsp. 1.473.443, representativo do Tema Repetitivo n. 878, em que se discute a regra geral de incidência do imposto de renda sobre juros de mora, com foco nos juros incidentes sobre benefícios previdenciários pagos em atraso.
Na oportunidade, a Primeira Seção, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial da Fazenda Nacional e, nessa parte, negou-lhe provimento, fixando as seguintes teses:
STJ – Direito de utilizar prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas do ano-calendário de 1999, cedidos por terceiro, para quitar multas e juros incluídos no REFIS
Em 08/10/2021, publicou-se o acórdão do REsp n. 1.452.036, no qual se discute o direito de utilizar prejuízos fiscais (IRPJ) e bases de cálculo negativas (CSLL) do ano-calendário de 1999, cedidos por terceiro, para quitar multas e juros incluídos no REFIS.
Na oportunidade, a Primeira Turma, por unanimidade, conheceu em parte do Recurso Especial do contribuinte e, nessa parte, negou-lhe provimento, sob o entendimento de que que a norma instituidora do REFIS foi clara ao estabelecer as premissas necessárias para a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano de 1999, tendo, inclusive, delimitado o marco temporal de sua utilização, qual seja, os declarados à Secretaria da Receita Federal até 31/10/1999, tal qual estabelece o Decreto n. 3.431/2000.
No caso concreto que originou os autos, a declaração à Receita Federal foi realizada somente no ano de 2000, de modo que não foi possível o aproveitamento dos prejuízos fiscais e das bases de cálculo negativas.
STJ – Imunidade tributária recíproca, referente ao IPTU, no caso de empresa prestadora de serviço público portuário
Em 21/10/2021, publicaram-se os acórdãos dos REsps n. 1.942.673 e 1.954.291, nos quais se discute a imunidade tributária recíproca, referente ao IPTU, no caso de pessoa jurídica que utiliza o bem público, na qualidade de arrendatária, na consecução de atividades de interesse do próprio Estado.
Na oportunidade, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao primeiro recurso, determinando a remessa ao Tribunal a quo, para fins de adequação ao Tema 385/STF, que tratou sobre o reconhecimento de imunidade tributária recíproca a sociedade de economia mista ocupante de bem público. Já em relação ao segundo caso, também por unanimidade, a Turma não conheceu do recurso, uma vez que o Tribunal local já havia aplicado o entendimento consolidado no Tema 385/STF.
Registrou-se, no julgamento, que, anteriormente, o STJ possuía entendimento favorável às arrendatárias, no sentido de que deveriam ser isentas do IPTU, por não possuírem posse com animus domini. Entretanto, demonstrou-se que após o julgamento pelo STF do Tema 385 a nova compreensão, qual seja, da incidência do IPTU, passou a ter de ser aplicada.
STJ – Legalidade da exigência de pagamento antecipado de diferencial de alíquota do ICMS
Em 01/10/2021, publicou-se o acórdão do REsp n. 1.130.023, em que se discute a legalidade da exigência de pagamento antecipado de diferencial de alíquota do ICMS e eventual influência do entendimento firmado no RE 598.677.
Na oportunidade, a Primeira Turma, por unanimidade, entendendo ser o caso de exercer juízo de retratação, negou provimento ao Recurso Especial estatal, mantendo o afastamento da exigência antecipada do diferencial de alíquota do ICMS.
O relator, acompanhado pelos demais Ministros, compreendeu ser necessária a adequação do STJ ao entendimento firmado no STF e, assim, compreendeu que a exigência antecipada do DIFAL só poderia ocorrer com base em lei em sentido estrito, mas não em decretos.
STJ – Alcance da tese firmada no REsp 1.008.343, acerca da arguição da compensação em sede de embargos à execução
Em 25/11/2021, publicou-se o acórdão do EREsp n. 1.795.347, no qual se discute o alcance da tese firmada no REsp n. 1.008.343, acerca da possibilidade de arguição da compensação em sede de embargos à execução.
Na oportunidade, os embargos de divergência não foram conhecidos, por unanimidade, em razão da incidência da súmula 168/STJ, que define que não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.
Compreendeu-se que após o julgamento do REsp n. 1.008.343, ambas as Turmas de Direito Público do STJ passaram a compreender que não deve ser afastada da análise do judiciário o ato administrativo que indeferiu a compensação pleiteada pelo contribuinte, porém que os Embargos à Execução Fiscal não são a via adequada para a perquirição de tais questões, as quais devem ser impugnadas em meio judicial próprio.
STJ – (In)exigibilidade do adicional de 1% de COFINS-Importação em operação de reimportação de peças de aeronave realizada por empresa aeronáutica
Em 19/11/2021, publicou-se o acórdão do REsp n. 1.926.749, em que se discute a exigibilidade do adicional de 1% de COFINS-Importação em operação de reimportação de peças de aeronave realizada por empresa aeronáutica.
Na oportunidade, a Primeira Turma do STJ, por maioria, deu provimento ao recurso fazendário, a fim de conferir legalidade à exigibilidade do adicional de 1% de COFINS-Importação na operação de peças de aeronaves.
Foi feita uma distinção entre os entendimentos referentes à exigibilidade do adicional de 1% em operações envolvendo fármacos e aeronaves. Em síntese, compreendeu-se que o §11 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004, remeteu o ato regulamentar do Poder Executivo à faculdade de reduzir as alíquotas dos produtos farmacêuticos, devendo ser mantida a alíquota zero como política de governo. Por outro lado, registrou-se que o §12 do art. 8º da mesma lei, que fixava a alíquota-zero às aeronaves, é norma geral frente ao §21, o qual prevê o adicional de 1% e que, sendo especial, deve prevalecer.
STJ – Possibilidade de a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso
Em 25/11/2021, foram publicados os acórdãos dos recursos representativos do Tema Repetitivo 1092, em que se discute a possibilidade de a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso.
Na oportunidade, a Primeira Seção, por unanimidade, deu provimento aos recursos fazendários, compreendendo que a execução fiscal e o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar coexistem, a fim de preservar o interesse maior, que é a satisfação do crédito, não podendo a prejudicialidade do processo falimentar ser confundida com a falta de interesse de agir do ente público.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese: “É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência de crédito objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo”.