O Ministro Edson Fachin, nessa terça-feira (22/11), pediu destaque dos REs 949297 e 955227 (Temas 881 e 885 da RG), nos quais se discute os limites da coisa julgada em matéria tributária. Agora, os relatores, Ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, deverão encaminhar os recursos para uma sessão presencial do Plenário do STF.

O pedido de destaque é uma medida que possibilita a retirada de um caso da sessão virtual, a fim de que seja apreciado em ambiente presencial. Feito o pedido, o julgamento será reiniciado, sendo desconsiderados os votos já lançados virtualmente.

Com isso, todos os ministros que já se manifestaram terão a oportunidade de apresentar novos votos, debruçando-se, inclusive, sobre a eventual modulação de efeitos da decisão, a qual tem sido alvo de debates nos últimos dias.

Ainda não há qualquer previsão de prazo no Regimento Interno do STF para que os temas sejam reincluídos em pauta.

Tema em discussão

Ambos os temas tratam, em síntese, de três questões relevantes aos contribuintes:

• Quando o contribuinte tem em seu favor uma decisão transitada em julgado, a qual declarou a inexigibilidade de determinado tributo e, após isso, sobrevém uma decisão do STF em sentido contrário, deverá o contribuinte voltar a arcar com o tributo?
• E, se o contribuinte tiver de voltar a pagar o tributo, qual será o procedimento judicial cabível que determine essa obrigação, isto é, como será desconstituída a coisa julgada?
• Caso desconstituída a coisa julgada, a partir de qual momento o tributo será devido? Haverá alguma modulação temporal dos efeitos da decisão do STF?

Quanto à primeira questão, os contribuintes defendem que as decisões do STF, seja em controle concentrado (erga omnes) ou difuso (por exemplo, repercussão geral), não interferem nos efeitos da coisa julgada obtida em seus casos individuais, a qual, na qualidade de ato jurídico perfeito, deve ser preservada em prol da segurança jurídica.

Já em relação à segunda questão, defendem os contribuintes que a coisa julgada, para ser desconstituída propriamente, demanda o ajuizamento de ação judicial/rescisória própria, não sendo facultado à Fazenda Nacional exigir a cobrança de tributo em face de contribuinte que possui coisa julgada apenas em razão da superveniente decisão contrária do STF.

Por fim, no que tange à terceira questão, defende-se que a declaração de constitucionalidade do tributo, pelo STF, cria nova relação jurídico-tributária em face dos contribuintes que antes não precisavam recolhê-lo. Assim, os princípios temporais de limitação ao poder de tributar são plenamente aplicáveis.

Histórico do julgamento

É a terceira vez que o julgamento dos temas é suspenso, o que demonstra o quão controversa é a matéria. Na primeira vez, foram interrompidos por um pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes e, na segunda, do próprio Ministro Gilmar Mendes, que já havia votado.

Conforme será mais bem explicitado a seguir, tendo em vista as várias suspensões, alguns ministros viram a oportunidade de alterar trechos relevantes de seus votos, o que suscitou diversas dúvidas nos contribuintes sobre o placar real do julgamento em formação.

Isso porque a modalidade virtual escolhida, embora represente um avanço no Judiciário, quando aplicada ao presente caso, no qual o próprio Plenário se mostra incerto acerca de seus votos, alterando-os em várias oportunidades, prejudica o debate presencial entre os ministros que um tema dessa relevância merece.

São os destaques dos votos anteriormente proferidos pelos Ministros:

Voto do Ministro Edson Fachin (Tema 881)

• A eficácia da coisa julgada deve ser desconstituída apenas a partir da publicação da ata de julgamento da decisão contrária do STF (em sede de controle abstrato e concentrado);
• Devem ser observadas as regras constitucionais da irretroatividade e da anterioridade anual e a nonagesimal, de acordo com o tributo em discussão. Assim, caso cessem os efeitos da decisão favorável do contribuinte, o tributo só poderá ser cobrado no exercício seguinte e/ou após 90 (noventa dias), a depender de sua natureza jurídica.

Obs.: a previsão sobre a modulação dos efeitos temporais da decisão no voto do ministro, a fim de que a decisão tenha eficácia a partir da publicação da ata de julgamento, foi retirada no julgamento iniciado no dia 18/11.

Até a suspensão, o relator estava sendo acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Rosa Weber e, com ressalvas, pelo Ministro Gilmar Mendes.

Voto do Ministro Roberto Barroso (Tema 885)

• As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada.
• Já decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais da coisa julgada, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, conforme a natureza do tributo.

Até a suspensão, o relator estava sendo acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Rosa Weber e, com ressalvas, por Gilmar Mendes.

Voto do Ministro Gilmar Mendes (Temas 881 e 885)

Já o Ministro Gilmar Mendes havia divergido dos relatores de ambos os temas no decorrer de todo o julgamento, em maior ou menor extensão.

O seu primeiro voto foi no sentido de a decisão do STF, em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade (sem a necessidade de repercussão geral), que for contrária à decisão favorável ao contribuinte transitada em julgada, faz cessar a coisa julgada.

Essa primeira posição do ministro era muito mais gravosa aos contribuintes, na medida em que haveria uma irrestrita e automática desconstituição de suas decisões favoráveis em razão das decisões do Supremo.

No entanto, após o seu pedido de vista, o ministro retificou a sua primeira posição, para acompanhar as teses dos relatores e divergir tão somente em relação à necessidade de observância à irretroatividade, à anterioridade anual e à nonagesimal, por entender “desnecessárias” essas limitações temporais.

Perspectivas de julgamento

Trata-se de julgamento de extrema relevância, sobretudo para os contribuintes que gozam de decisão favorável transitada em julgado, mesmo após pronunciamento do STF em sentido contrário.

Não obstante a posição já majoritária do STF seja no sentido de que essa decisão favorável pode sim ser desconstituída sem a necessidade de ação revisional, o schneider, pugliese, segue atuando diligentemente no caso, para que eventual desconstituição da coisa julgada respeite tanto o devido processo legal, quanto as limitações ao poder de tributar impostas aos entes federados.

De igual modo, o schneider, pugliese, está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como para avaliar eventuais riscos que poderão ser acarretados com a decisão do Supremo.