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Análise da constitucionalidade da Lei nº 17.470/21

São Paulo, 15 de dezembro de 2021.

 

Da inconstitucionalidade da Lei nº 17.470/21 que institui a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) no Estado de São Paulo.

 

A Lei nº 17.470/21, publicada no DO em 14/12/2021, alterou a Lei nº 6.374/89, para prever o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações ou prestações interestaduais destinados a consumidor final no Estado de São Paulo.

 

Contudo, a exigência do DIFAL prevista na nº 17.470/21 é inconstitucional, uma vez que a Suprema Corte, em sede de repercussão geral (Tema 1093), fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.”

 

Assim, enquanto não for editada Lei Complementar prevendo o DIFAL nas operações ou prestações interestaduais destinados a consumidor final, a exigência do DIFAL é inconstitucional.

 

Ademais, ainda que seja editada Lei Complementar prevendo o DIFAL, o Estado de São Paulo não poderia exigir o DIFAL com base na Lei nº 17.470/21, uma vez que a edição de Lei Complementar não pode convalidar uma lei inconstitucional.

 

Dessa forma, após a edição de Lei Complementar prevendo o DIFAL, o Estado de São Paulo teria que editar nova Lei Ordinária para instituir o DIFAL.

 

Neste sentido, o STF, em sede de repercussão geral (Tema 171), fixou a tese do “fluxo de positivação”, por meio da qual estabeleceu condições constitucionais para a tributação, determinando que, para que a exigência do ICMS seja legítima, é necessário (i) previsão constitucional; (ii) Lei Complementar que delineie as normas gerias para exigência do tributo, editada posteriormente à previsão constitucional, e (iii) legislação local implementando a cobrança do imposto, editada posteriormente à Lei Complementar.

 

Ou seja, na oportunidade, o STF declarou inconstitucional a exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada sem prévia lei complementar disciplinadora da nova hipótese de incidência do imposto.

 

O schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas a respeito da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL pelo Estado de São Paulo com base na Lei nº 17.470/21.