No dia 10/3, o Plenário da Suprema Corte acompanhou, por maioria, o voto do Ministro Relator, Nunes Marques, para julgar improcedente a ADI 4980. A questão central do caso consistia em examinar se, conforme defendia a PGR, o crime de apropriação indébita tributária, por ser formal, necessita ou não do esgotamento das instâncias administrativas para o ajuizamento da ação penal.

O dispositivo impugnado era o art. 83 da Lei 9.430/96, que estabelece a necessidade de exaurimento das instâncias administrativas como condição para o envio de representação fiscal ao MPF no que concerne a determinados crimes contra a ordem tributária e a previdência social.

Em síntese, sustentava a PGR que era necessário realizar um distinguishing[1] entre os crimes materiais e os crimes formais, tendo em vista que, nos últimos, a representação fiscal independeria do término do processo administrativo. Isso porque, sendo o delito formal, a sua consumação independe da constituição definitiva do crédito tributário na instância administrativa, já que ocorre na data do vencimento do prazo para o recolhimento do valor da obrigação tributária.

Entendimento firmado pelo STF

A despeito dos argumentos da PGR, entendeu a maioria do colegiado, nos termos do voto do relator, que os dispositivos impugnados pela ADI estão em consonância (i) ao entendimento majoritário da jurisprudência do Judiciário; (ii) à Constituição Federal de 1988 (CF/88), a qual prevê obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa em processo judicial ou administrativo; e (iii) ao princípio da legalidade, pelo qual se exige a tipificação da conduta em matéria penal.

Na perspectiva do Ministro Relator, é perfeitamente razoável que o MPF aguarde a conclusão do procedimento administrativo, demonstrando, assim, prudência no tratamento penal da questão, ao passo que evita acionamento indevido da persecução criminal por fato pendente de juízo final na esfera administrativa; juízo esse que pode até mesmo vir a assentar a extinção do crédito tributário.

Nesse sentido, restou decidido que o dispositivo impugnado privilegia o exercício da ampla defesa e do contraditório no campo fiscal, além de permitir que a solidariedade tributária ocorra dentro das balizas das garantias fundamentais do contribuinte.

Na oportunidade, o Ministro Presidente, Luiz Fux, destacou que o contribuinte não é objeto de tributação, mas, sim, sujeito de direitos, de modo que não se pode admitir a utilização de estratégia de persecução penal como meio direto de coerção para pagamento de tributos.

Distinguishing e divergências

Por outro lado, o Ministro Alexandre de Moraes acompanhou parcialmente o Relator ao argumentar que a praxe que resulta na inviabilidade de coexistência da persecução penal com o processo administrativo, na prática, suscita prejuízo na atuação do MPF, tendo em vista que deve aguardar o final do procedimento administrativo em situações nas quais seria desnecessário.

Nessa linha de raciocínio, sustentou que não deveria ser afastada por completo a diferenciação entre delito material e formal, haja vista que, no delito eminentemente formal, não há necessidade de lançamento nem de se aguardar o final do procedimento administrativo.

Ao final de seu voto, julgou parcialmente procedente a ADI para conceder interpretação conforme a CF/88 ao art. 83 da Lei 9.430/96, de modo a afastar a necessidade de prévio esgotamento das instâncias administrativas apenas em relação aos crimes formais para encaminhamento ao MPF da representação fiscal formalizada pelas autoridades administrativas.

Repercussões no Plenário e coerção tributária

Não obstante tenha sido categoricamente vencido, o Ministro trouxe à tona uma discussão há muito travada no bojo do direito penal, isto é, qual seria o limiar correto para se definir (e distinguir) crimes formais e materiais.

Destaca-se que, tanto o Ministro Edson Fachin quanto a Ministra Rosa Weber, quando da proclamação de seus votos, pediram divergência aberta contra o Ministro Alexandre. O Ministro Fachin, por exemplo, não vislumbrou o caso se tratar de crime formal, e sim omissivo material.

Em atenção a isso, o Ministro Ricardo Lewandowski, ao acompanhar o Ministro Relator, manifestou não ser o momento para se fazer a distinção intentada pelo Ministro Alexandre de Moraes em relação aos tipos de delito para fins de apreciação da matéria.

Trata-se de importante julgamento e reafirmação de jurisprudência, haja vista o grande número de réus/contribuintes que aguardam o fim de processos administrativos fiscais nos quais se discute o valor ou até a eventual existência de fato do crédito tributário.

O escritório schneider, pugliese, permanece à disposição para quaisquer dúvidas e/ou maiores detalhes sobre o julgamento da ADI 4980, bem como para alinhar possíveis estratégias de atuação frente às esferas administrativas e judiciais pela reafirmação da jurisprudência sedimentada.

[1] Trata-se de prática utilizada para não aplicar dado precedente vinculante por se reconhecer que a situação sub judice (aquela que se está julgando imediatamente) não se enquadra nos parâmetros de incidência do precedente.