Foi publicada em 24 de fevereiro de 2023 a Instrução Normativa RFB nº 2.129/2023 através da qual a Receita Federal do Brasil modificou (com efeitos a partir de 1º de março de 2023) a Instrução Normativa RFB nº 1.370/2013, que tratava do REPORTO. Dentre as mudanças mais sensíveis, podemos citar:

• Adição de outros requisitos para a fruição do benefício fiscal para além da exigência de regularidade fiscal que já existia, como por exemplo (a) a adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico; (b) a regularidade da inscrição e situação no CNPJ; (c) a inexistência de apontamentos no CADIN federal; (d) a inexistência de sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente; (e) a inexistência de sentenças condenatórias decorrentes de ações de improbidade administrativa (tanto a empresa quanto seu sócio majoritário); (f) a inexistência de registros ativos no Cadastro Nacional de Empresas Punidas pela prática de atos lesivos à administração pública; e (g) a inexistência de débitos com o FGTS (tanto a matriz quanto as filiais);

• Inclusão da previsão de cancelamento de ofício quando constatado que a empresa utilizou os bens adquiridos no mercado interno ou importados com os benefícios do Reporto em finalidades diversas das previstas no benefício fiscal; e

• Inclusão da restrição de que somente serão considerados válidos, para fins de fruição do regime no período de Janeiro/22 a Dezembro/23, Atos Declaratórios Executivos (ADE’s) de habilitação ou co-habilitação emitidos posteriormente à vigência da Lei nº 14.301/22 (ou seja, vedando a fruição da reabertura do REPORTO com base em ADE’s pretéritos).

O ponto mais sensível é a restrição de validade dos ADE’s. Em primeiro lugar porque apesar dos efeitos da Instrução Normativa, a nova regra foi silente quanto à abrangência temporal da nova exigência. Ou seja, não ponderou se ela se destinaria apenas às aquisições e importações desoneradas promovidas a partir de Março de 2023 ou se afetaria todas as já promovidas desde a reabertura do REPORTO. Como não havia na norma anterior qualquer regra de que os ADE’s antigos seriam válidos, a Receita Federal do Brasil de fato poderia promover uma cobrança retroativa sob o argumento de que a norma é apenas elucidativa e que nunca foi válido utilizar os ADE’s anteriores.

Em segundo lugar, diante da nova previsão da Instrução Normativa (e sem prejuízo da discussão da validade dos ADE’s antigos para as importações pretéritas, que possui argumentos robustos), as empresas devem solicitar a concessão de um novo ADE tão logo possível, já que a exigência de um novo ADE para as importações futuras não carrega qualquer pecha de ilegitimidade.

Há dois problemas quanto a isso: (a) o curtíssimo prazo antes da entrada em vigor da nova exigência (cinco dias), que inviabiliza a obtenção do ADE em tempo hábil (algo sensível caso já existam aquisições programadas pelos próximos dois meses); e (b) o fato de que a Receita Federal do Brasil vem indeferindo pedidos de concessão de ADE’s sob o fundamento de que a reabertura promovida pela Lei nº 14.301/22 seria inconstitucional por violação ao requisito do art. 113 do ADCT e ausência de previsões orçamentárias que amparem a concessão do benefício.

Quanto a esse cenário sensível, entendemos que há bons elementos para assegurar judicialmente (a) a possibilidade de efetiva fruição do benefício fiscal para empresas que possuam ADE’s antigos enquanto pende a análise do novo ADE, em função da concessão de prazo desarrazoado e de impossível atendimento para a regularização da situação, sem regra de transição; e (b) garantir a concessão do ADE na hipótese de indeferimento sob fundamento de inconstitucional, já que além da RFB não poder, de ofício, declarar a inconstitucionalidade de normas ou negar sua aplicação enquanto vigentes, no caso concreto o REPORTO efetivamente atende ao requisito do art. 113 do ADCT (inclusive já existem decisões judiciais favoráveis aos contribuintes sobre o tema).

Nosso time especializado em Direito Aduaneiro está totalmente à disposição para esclarecimentos de dúvidas acerca do tema e para auxiliá-los caso entendam pertinente.