O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual finalizada em 25/11/2022, julgou o Tema 756 da Repercussão Geral, em que se discutiu o alcance da aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.

Por maioria, os Ministros negaram provimento ao recurso do contribuinte e fixaram as seguintes teses:

                        I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;

                       II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04; e

                     III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04.

Nesse sentido, a Suprema Corte compreendeu que a Constituição permite que o legislador ordinário estabeleça restrições aos créditos de PIS/COFINS não cumulativos, razão pela qual foram validadas, no julgamento, duas leis que disciplinam o aproveitamento das referidas contribuições no regime não-cumulativo.

Destaca-se que o conceito de insumo, tal como o definido pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.220.170/PR, foi preservado pelo Supremo. Assim, mantem-se a definição de que insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Cerne da controvérsia

A questão submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal foi o alcance do art. 195, §12, da Constituição [1], que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade ao PIS/COFINS.

Os contribuintes buscaram demonstrar que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que estabeleceram o regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS para determinadas classes de contribuintes, limitaram, indevidamente, o direito ao creditamento.

Para tanto, defenderam que a Carta Magna somente definiu a competência do legislador para definir os setores submetidos ao regime não-cumulativo, mas não para criar limitações para a fruição do regime no âmbito do PIS/COFINS.

Voto do relator

O relator, Ministro Dias Toffoli, proferiu o voto vencedor, consignando expressamente que o art. 195, §2º, da Constituição, permite ao legislador ordinário estabelecer restrições a crédito de PIS e COFINS no regime não cumulativo de cobrança dessas contribuições. Dessa forma, atestou a validade das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Quanto ao conceito de insumos, o ministro registrou que tal matéria é considerada infraconstitucional, de modo que permanece vigente o entendimento firmado na oportunidade do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, no sentido de que são insumos, para fins dos arts. 3º, II, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, todos os bens e serviços que, diante da essencialidade e relevância, sejam imprescindíveis ou importantes para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.

O relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Nunes Marques, Gilmar Mendes, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Divergência parcial

Divergiu parcialmente o Ministro Roberto Barroso, no que foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin, apenas para a afastar a vedação ao creditamento das contribuições em questão quanto aos contratos de locação e de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica, celebrados antes de 30 de abril de 2004, e para os quais tenha sido fixado um prazo determinado de vigência. Para o ministro, nessa hipótese, é válido o creditamento realizado durante o período de duração do contrato.

Nesse sentido, propôs alteração ao item III da tese formulada pelo relator, a fim de que fosse redigido da seguinte forma:

                    III. O § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/2004 não se aplica aos contratos de locação e de arrendamento mercantil de bens celebrados antes de 30 de abril de 2004 e para os quais tenha sido fixado um prazo determinado de vigência. Nessa hipótese, é válido o creditamento realizado durante o período de duração do contrato.

Justificou a sua divergência no fato de que, no momento da entrada em vigor da norma questionada, contratos de locação e de arrendamento mercantil já estavam em curso e haviam sido firmados à luz da legislação então vigente, que admitia o creditamento. Portanto, nesse contexto, o contribuinte possuía a legítima expectativa de que, durante o prazo de duração do contrato, tal benefício fiscal poderia ser utilizado.

Contudo, a divergência restou vencida, uma vez que a alteração proposta não foi acompanhada pelos demais integrantes da Corte.

Impactos e próximos passos

Com a declaração de constitucionalidade das normas questionadas, bem como com a permissão para que o legislador ordinário imponha restrições aos créditos de PIS/COFINS no regime não-cumulativo, permanecem dúvidas sobre o impacto e a amplitude do creditamento de tais contribuições.

É possível que a discussão continue em sede de Embargos de Declaração, após a publicação do acórdão.

Assim, diante desse cenário, o escritório schneider, pugliese, se coloca à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas acerca das repercussões do julgamento em análise, bem como avaliar eventuais estratégias judiciais ou administrativas a serem adotadas em razão dos impactos da decisão.

[1] § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.