Em 17/11/2021, inaugurou-se a Controvérsia n. 358, submetida à análise da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na qual se busca definir se o ICMS-ST, no regime de substituição tributária progressiva, deve, ou não, ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Três recursos, distribuídos ao Ministro Gurgel de Faria, foram selecionados como representativos da controvérsia, para eventual afetação do tema ao rito dos Recursos Repetitivos.

O relator, ao enviar os autos à Comissão Gestora de Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu potencial multiplicidade de recursos especiais com idêntica questão de direito e destacou que, apesar de o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69, ter definido que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, ao analisar o Tema 1098 reconheceu, por maioria, que é infraconstitucional a controvérsia referente à inclusão do montante correspondente ao ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo do PIS/COFINS.

Atualmente, os entendimentos das Turmas de Direito Público do STJ divergem. Enquanto a Primeira compreende, em sua maioria, que a matéria possui índole constitucional, uma vez que trata de espécie de extensão do julgamento do Tema 69/STF, a Segunda entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído, porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.

Assim, tendo em vista a relevância do tema, bem como a possibilidade de que seja afetado ao rito dos Recursos Repetitivos, com posterior pacificação da matéria, o escritório Schneider, Pugliese, se mantém à disposição para traçar eventuais estratégias judiciais ou administrativas a serem adotadas em função da inauguração da Controvérsia.