O Pleno do STF encerrou ontem (24/02/2021), de forma favorável aos contribuintes, o julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1287019, iniciado em 11/11/2020, fixando tese quanto à impossibilidade de exigência do DIFAL sem anterior edição de Lei Complementar, de modo a considerar inconstitucional as cláusulas regulamentadoras do Convênio-ICMS nº 93/2015.

Em síntese, por apertada maioria (6 x 5), o STF decidiu pela indispensabilidade da edição de Lei Complementar para disciplinar as regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota alusivo ao ICMS. Até ontem (24/02/2021), os processos contavam com dois votos favoráveis aos contribuintes, proferidos pelo Min. Marco Aurélio e pelo Min. Dias Toffoli.

A divergência foi inaugurada pelo Min. Nunes Marques, que havia pedido vista dos autos. Manifestaram-se também de forma contrária ao pleito os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux.

Após votos favoráveis dos demais Ministros, acompanhando os relatores, fixou-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais”.

Por fim, analisou-se a modulação de efeitos, tendo prevalecido entendimento do Min. Dias Toffoli, que propôs que os efeitos da decisão sejam a partir deste julgamento do STF, ressalvando-se as ações judiciais em curso. Assim, as empresas que ingressaram com medidas judiciais, impugnando a exigência do DIFAL, não serão prejudicadas pela modulação dos efeitos, contanto que ajuízem suas ações até a publicação da ata de julgamento (conforme entendimento do STF em outras demandas semelhantes).

Diante desse contexto, o escritório schneider, pugliese, está à disposição para avaliar as possibilidades de êxito, com base na modulação de efeitos, e, se for o caso, impetrar Mandado de Segurança para suspender imediatamente a exigibilidade do tributo, e, ao final, desobrigar a empresa em definitivo de promover seu recolhimento, inclusive com restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente no quinquênio anterior à propositura da demanda, sem qualquer risco de honorários sucumbenciais.