No dia 24/08/2021, foi disponibilizado o Parecer 10 – Cosit, que discorre sobre o tratamento e as possíveis consequências do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706 no Supremo Tribunal Federal, no qual foi reafimado que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado das notas fiscais.

Extrai-se do Parecer que a Receita Federal está se adequando ao julgamento do Tema 69 no STF em relação a qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das mencionadas Contribuições. Entretanto, ao mesmo tempo, está criando limitação ao direito de crédito de PIS/COFINS, matéria não analisada na Suprema Corte.

Baseando-se em equivocada interpretação do inciso I do §1º do art. 3º da Lei n. 10.833/2003, que trata da apuração de créditos de PIS/COFINS, concluiu-se que, no creditamento, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, por não compor o preço da mercadoria.

Tal conclusão é, inclusive, demonstrada no Parecer como decorrência lógica da decisão do Supremo, no sentido de que uma vez compreendido que o ICMS destacado não integra o preço do produto, também não integra o faturamento do vendedor, nem o valor de aquisição do comprador, devendo ser excluído no momento da apuração de créditos das Contribuições.

Ocorre que, além de a matéria referente aos créditos de PIS/COFINS não ter sido analisada no julgamento do STF, não sendo possível chegar à supracitada conclusão a partir dos votos dos Ministros, a legislação também não cria a exclusão feita pela Receita Federal, uma vez que utiliza como parâmetro do direito ao crédito apenas a aquisição de mercadorias, sem qualquer restrição.

Desse modo, há evidente ilegalidade no entendimento exposto no Parecer 10, uma vez que a alteração do procedimento de creditamento somente poderia ser feita mediante mudança legislativa, em observância ao Princípio Constitucional da Legalidade Tributária.

Ademais, o Parecer incorre em inequívoca confusão entre preço e receita, uma vez que os utiliza como sinônimos ao fundamentar a necessidade de exclusão do ICMS destacado na apuração de créditos das Contribuições.

Quanto a este ponto, importante ressaltar que a base de cálculo do crédito é o valor do item, ou seja, é o preço pago pela aquisição, o que não se confunde com a receita bruta, base de incidência do PIS e da COFINS, da qual o ICMS não faz parte, conforme decidiu o STF. Nesse sentido, o ICMS compõe o valor do item, mas não a receita tributável pelo PIS/COFINS, uma vez que o valor do imposto, pago pelo adquirente, e cobrado pelo vendedor, não integra o patrimônio do contribuinte, diferentemente do que defendido no Parecer 10 – Cosit.

Considerando que a Receita Federal deve começar a glosar créditos dos contribuintes nos parâmetros acima descritos, o escritório Schneider, Pugliese, se mantém à disposição para traçar eventuais estratégias judiciais ou administrativas a serem adotadas em função do Parecer.